威科专栏丨投标方的主要合规风险分析

潘永建（通力律师事务所）
洪   馨（通力律师事务所）

随着招投标的广泛应用, 招标方与投标方应重视招投标过程中潜在的合规风险。本文将从投标方的角度提示主要合规风险及后果。

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1. 串通投标

《中华人民共和国招标投标法》(“《招标投标法》”)第三十二条第一款规定, 投标人不得相互串通投标报价, 不得排挤其他投标人的公平竞争, 损害招标人或者其他投标人的合法权益。否则, 中标无效[1]; 情节严重的, 将构成串通投标罪[2]。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(“《招标投标法实施条例》”)第三十九条列举了属于投标人相互串通投标的情形, 包括: (一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容; (二)投标人之间约定中标人; (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标; (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标; (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。《招标投标法实施条例》第四十条进一步列举了视为投标人相互串通投标的情形, 包括: (一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制; (二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜; (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人; (四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异; (五)不同投标人的投标文件相互混装; (六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

其中, 《招标投标法实施条例》第三十九条侧重于投标人之间的协同行动, 而第四十条则侧重于不同投标人的投标文件表现出的异常一致性。实践中, 不少案例都是从不同投标人的投标文件的异常一致性中找出端倪。如在四川长城建筑(集团)有限公司诉雅安市城乡规划建设和住房保障局纠纷案[3]中, 雅安市城建局做出行政处罚决定, 认定长城公司和红叶公司在医技住院大楼工程的投标文件商务标存在如下一致: 项目共计6个单项工程, 其中5个单项工程的施工费完全相同; 项目所有分部分项工程清单套取定额子目完全相同, 且在定额子目套取过程中未按招标文件的项目特征要求进行计价, 致使定额子目套取错误或换算错误的地方均完全相同; 投标人提供的“承包人提供主要材料和工程设备一览表”中涉及项数117项, 其材料名称、规格、型号、数量、投标单价完全相同。法院认为案件证据能够证明长城公司与红叶公司在案涉招标中的投标文件“异常一致”, 应视为投标人相互串通投标。

2. 商业贿赂

《招标投标法》第三十二条第三款规定, 禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。否则, 中标无效, 且中标单位和单位负责人都将面临罚款; 情节严重的, 中标单位将被取消在一两年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格, 或者被吊销营业执照[4]; 构成犯罪的, 依照《刑法》中关于受贿的罪名处理。

另外, 《招标投标法》第四十四条第二款规定, 评标委员会成员不得私下接触投标人, 不得收受投标人的财物或者其他好处。否则, 评标委员会的成员将面临罚款; 取消担任评标委员会的资格, 不得再参与任何依法必须进行招标的项目的评标; 构成犯罪的, 依照《刑法》中有关行贿的罪名处理。

另外需要注意的是, 如果投标方是中国在美国上市的公司, 或者美国公司在中国设立的子公司、代表处, 甚至投标方通过美国银行进行行贿款的转账, 都可能受到美国《反海外腐败法》(“FCPA”)的管辖。FCPA禁止, 为诱使或影响外国官员利用其职位协助行贿者获得或保持业务, 向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱或任何有价值的物项或好处。FCPA对于“外国官员”的定义十分广泛, 主要指政府机构的官员、职员, 而“政府机构”也包括央企、国企或者其他由国家所有和控制的实体。如果投标方是美资企业, 而招标方是中国国企, 招标方进行行贿的目的是为了中标, 进而获得合同和业务, 就是一个典型的会被FCPA所规制的行为。违反FCPA反贿赂条款的公司和个人常常面临天价的罚款, 而涉案个人更可能面临最高20年的监禁。

作为国民经济重要支柱企业, 国企承担着诸多重大工程, 因此国企在招投标环节最容易遭受到商业贿赂的风险。实践中, 商业贿赂与串通投标常常同时出现, 而串通投标罪、受贿罪、行贿罪均属于完整而独立的犯罪构成, 将实行数罪并罚。例如, 中海油气电集团原总经理罗伟中(正厅级), 作为招标人, 多次在招标中与投标人串通投标, 并利用职务上的便利, 非法收受他人财物, 多达百万人民币。其中, 在2012年, 罗伟中收受某投标人好处后, 就授意下属与该投标人多次联系, 让其准备招标材料、告知相关流程及标底价等相关事宜, 并让其再找其他公司陪标。在这一违法安排下, 中海油气电集团规定的评标、审核程序基本未予履行, 最终中海油气电集团与该投标人专门成立的项目公司签订了服务合同, 并支付了100万元合同款。2014年底, 罗伟中因涉嫌串通投标罪、受贿罪被广东省深圳市人民检察院立案侦查并采取强制措施。

3. 投标资料造假, 违法分包转包

《招标投标法》第三十三条规定, 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假, 骗取中标。否则, 中标无效[5], 且可能构成合同诈骗罪[6]。同时, 《招标投标法》第四十八条规定, 中标人不得向他人转让中标项目, 也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效[7]。

“以他人名义投标”包括使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标[8]。没有资质的施工单位先借用有资质的单位的名义进行投标, 中标后再进行违法分包、转包, 是实践中常见的违法操作。例如, 在陆建雄诉江苏长宏园林建设有限公司合同纠纷案[9]中, 陆建雄与长宏公司签订的《工程建设合作协议书》中约定, 陆建雄按照长宏公司营业执照、资质证书范围在南京市地区参加建设工程招投标活动, 如果项目中标, 则由陆建雄承担该工程的施工等任务。陆建雄与长宏公司之间的上述约定违反了我国招标投标法等相关法律法规的强制性规定, 应认定案涉协议无效。

“以其他方式弄虚作假的行为”包括(一)使用伪造、变造的许可证件; (二)提供虚假的财务状况或者业绩; (三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明; (四)提供虚假的信用状况等[10]。例如, 在陈亮合同诈骗、虚报注册资本案[11]中, 被告人陈亮冒用中建六局五公司名义与招标方签订工程承揽合同, 取得了彭山县澎湖湾国际生态社区工程的承建权后, 在不具备履约能力的情况下, 又冒用中建六局五公司或成都分公司名义, 使用伪造和骗取的印章, 与三家分包商签订了建筑工程施工或安装合同。陈某把从招标方获取的4000余万元工程款主要用于归还其欠付的高利贷利息以及挥霍耗用, 导致拖欠前述公司工程款共计309万余元无力偿还。陈某后被成都中院判处无期徒刑, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产; 其上诉后被省高院驳回上诉, 维持原判。

4. 低于成本价投标

《招标投标法》第三十三条规定, 投标人不得以低于成本的报价竞标。法律禁止投标人以低于成本的报价竞标, 主要目的是为了规范招标投标活动, 避免不正当竞争, 保证项目质量。虽然《招标投标法》中并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴, 但《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第24条第1款明确规定: “以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同, 应当……认定无效”; 部分法院也根据《合同法》关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同应属无效的规定而认定低于成本价格的竞标属无效行为[12]。

关于“低于成本”, 最高人民法院裁判观点认为其应当指“低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本”[13]。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同, 即使完成同样的招标项目, 其个别成本也不可能完全相同。个别成本与行业平均成本存在差异, 这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的, 正是为了通过投标人之间的竞争, 特别在投标报价方面的竞争, 择优选择中标者。因此, 只要投标人的报价不低于自身的个别成本, 即使是低于行业平均成本, 也是完全可以的。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由, 主张符合《招标投标法》第三十三条规定的情形, 合同约定价格条款无效的, 人民法院将不予支持[14]。例如, 在佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷案[15]中, 最高法院认定, 原判决根据2003年广东省建筑工程综合定额鉴定所得的社会平均价格为基础据以推定投标价低于成本价, 依据不充分。南海二建亦未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本, 其以此为由主张《建设工程施工合同》无效, 无事实依据。因此, 案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示, 不违反法律和行政法规的强制性规定, 合法有效。

此外, 由于同个项目的投标方的主要产品及业务内容相近, 属于竞争对手, 投标方在投标程序虽有权针对招投标活动中可能损害其权益的行为向有关单位提出质疑、投诉, 但应注意不可编造、传播虚假信息或者误导性信息, 损害其他投标方的商业信誉、商品声誉[16], 否则可能构成不正当竞争, 导致承担行政责任[17]。

注：

[1]《招标投标法》第五十三条
[2]《刑法》第二百二十三条
[3](2017)川01行终1173号
[4]《招标投标法》第五十三条
[5]《招标投标法》第五十四条
[6]《刑法》第二百二十四条
[7]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条
[8]《招标投标法实施条例》第四十二条第一款
[9](2017)苏01民终11181号
[10]《招标投标法实施条例》第四十二条第二款
[11](2008)成刑初字第280号
[12]参见晨辉建筑工程（集团）有限公司诉晨辉建筑工程（集团）有限公司广西分公司缔约过失责任纠纷案，(2017)桂09民终2146号
[13]参见南通市通州百盛市政工程有限公司诉苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2015)民申字第884号
[14]如何理解招标投标法第三十三条所称的“低于成本”，《民事审判指导与参考》（第60辑）第154-157页。
[15](2015)民提字第142号
[16]参见《反不正当竞争法》第十一条
[17]参见《反不正当竞争法》第二十三条

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作者简介

潘永建 

通力律师事务所合伙人
专注领域：收购兼并、跨境交易、公司和商业、私募股权投资、风险投资、大合规(反腐败、反垄断、数据安全)
潘律师毕业于哈佛法学院和上海交通大学凯原法学院, 分别获法学硕士学位和法学博士学位。潘律师同时具有中国和美国纽约州两地律师执业资格。  
潘律师在2017年1月加入通力律师事务所。在加入通力之前，潘律师在中美两国从事法律工作17年，熟谙国内国际商业文化和法律体制。潘律师为中外投资人、投资机构处理有关公司兼并收购、合资经营、外商直接投资、策略性联盟及跨境交易、资产重组与出售、技术许可与特许经营、反垄断、大宗品交易等方面的复杂交易。基于对商业运营的深度理解，潘律师还擅长为企业提供跨境经营环境下高效务实的反商业腐败、反垄断、数据隐私等领域的合规法律服务。

洪馨

洪馨毕业于上海对外经贸大学法学院, 获法学学士学位和法学硕士学位, 并于美国弗吉尼亚大学法学院获得法学硕士学位。洪馨同时具有中国和美国纽约州两地律师执业资格。

在加入通力之前，洪馨在一家知名美资律师事务所工作了两年，协助了多家跨国公司及其中方供应商进行美国《反海外腐败法》相关的内部调查，并就跨境并购、外商投资等公司业务进行大量的法律检索与写作。加入通力之后，洪馨主要为客户就监管合规事务、跨境投资以及日常公司事务提供专业法律服务。

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